El Observatorio del Mercado de Trabajo del Instituto Cuesta Duarte del PIT-CNT elaboró un informe sobre los alcances de la Ley 19133 que regula el trabajo nocturno.

Como oportunamente informáramos esta ley entra a regir el 1 de julio y otorga a los trabajadores una compensación mínima del 20% del salario por nocturnidad, y se aplicará a aquellos que cumplan tareas entre las 22 horas y las 6 de la mañana, con 5 horas de trabajo mínino.

El informe elaborado por el Observatorio del Mercado de Trabajo del Instituto Cuesta Duarte establece lo siguiente: 

Trabajo nocturno. Ley No 19.313.

El 13/02/2015 se sancionó la ley 19.133, por la cual se regula con carácter general el trabajo nocturno.

La compensación por nocturnidad, ha sido acordada en varios grupos de actividad, y ha sido contemplada en leyes especiales, por lo que, su ámbito de aplicación se restringe a quiénes aún no gozan del beneficio.

Sin perjuicio de abarcar a un colectivo relativamente pequeño, la ley es importante porque vienen a llenar un vacío para sectores relativamente desprotegidos, como la seguridad privada.

También tiene el efecto de operar como un piso, ya que, toda compensación por nocturnidad, a partir del mes de Julio de 2015, deberá ser, como mínimo del 20%, como lácteos, hoteles y restaurantes, transporte de valores, cementerios, campamentos y peajes.

También adquiere importancia, ya que establece la posibilidad del cambio de horario sin pérdida de compensación, para las trabajadoras embarazadas, o madres, hasta un año después del parto.

Ámbito de aplicación.

No se realizan distinciones por lo que la ley es de aplicación a todos los sectores y áreas de actividad, públicos y privados. Sin perjuicio de ello, se encuentran exceptuados todos los sectores que tienen regulación propia, ya fuere mediante ley, o convenio colectivo, y siempre y cuando tal regulación fuere más favorable.

A este respecto, la comparación debe hacerse exclusivamente sobre la nocturnidad y no sobre todo el convenio o todo el estatuto de la actividad.

Tal afirmación, se asienta fuertemente en lo dispuesto en la propia ley en su artículo 3o, “Se establece una sobretasa mínima del 20% (veinte por ciento) para las distintas áreas de actividad o equivalente en reducción horaria en aquellos casos que no lo tengan comprendido en su salario específico o en su forma de remuneración establecido de acuerdo al laudo, un porcentaje igual o superior a esta”.

En conclusión, en todos aquellos sectores de actividad que tuvieren “compensación por nocturnidad” en mejores condiciones a las establecidas en esta ley, no se les aplicará la misma.

Sin perjuicio de las disposiciones relativas a las trabajadoras grávidas o madres, que se les aplicará en todos los casos.

Horario nocturno

La ley establece dos requisitos para que se genere el derecho a la compensación por trabajo nocturno: que el trabajo se desarrolle entre las 22.00 hs y las 06.00 de la mañana, y que sea por lo menos durante cinco horas continuas.

Por lo tanto se acumulan ambos requisitos, trabajar entre las 22.00 y las 06.00 y además hacerlo por más de 5 horas consecutivas.

Compensación o sobretasa por nocturnidad.

La ley utiliza dos calificaciones, sobretasa y compensación.

Esta disposición es claramente más desventajosa que la utilizada en la mayoría de los convenios colectivos por empresa o sector de actividad, en los que se aplica la compensación a las horas realizadas “dentro de un horario determinado”, independientemente de su extensión.

Esta disposición además, puede otorgar dificultades adicionales al momento de probar la realización de horas nocturnas, ya que al horario, debe sumarse la extensión.

Asimismo, la “sobretasa” se fija en un 20%, pero, no se especifica sobre que rubros se calcula.

Entendemos que se aplica sobre todos los rubros de naturaleza salarial.

En primer lugar, la ley no distingue, por lo que no habilita al intérprete a realizarlo, y menos aún, cuando ésta generaría condiciones más desventajosas.

En segundo lugar, el legislador expresa que se aplica el 20% si ya no se estableció otro monto mayor, “sobre su salario específico, o sobre su forma de remuneración”, por lo que, se utiliza una fórmula amplia para la comparación. El concepto de remuneración, refiere a todo lo que el trabajador percibe, por lo que no habilita a deducir ningún rubro.

En tercer lugar, se remunera el tiempo de trabajo, en definitiva la fuente de la obligación la constituye la realización de la tarea en un horario determinado, por lo que no existen razones para excluir determinadas partidas de la base de cálculo del salario de quien trabaja en la noche.

En cuarto lugar, se establece la opción de compensación en horas de trabajo, o sea, el trabajador/a puede cobrar en dinero, o en tiempo, por lo que, para efectuar razonablemente esa equivalencia, debe estar incluido en el 20%, todo lo que percibiría en esas horas que compensa.

En definitiva, para el cálculo del 20% de compensación o prima por nocturnidad, deben incluirse todos los rubros asociados al tiempo, excluyéndose los que no tienen directa vinculación con esto, como por ejemplo las comisiones, y sí incluyéndose a modo de ejemplo, el presentismo, la antiguedad, etc.

Horas nocturnas a pagar.

La compensación se establece por la realización de tareas en un horario determinado, por lo que, las que estén fuera del mismo, no generan la compensación.

Reducción horaria.

La compensación puede percibirse en dinero o su equivalente en reducción horaria, sin pérdida de salario.

Esto implica que quien realiza, por ejemplo 5 horas nocturnas, puede reducir su jornada en 1 hora.

La ley no exige habitualidad para que esta compensación o reducción opere, es decir, que si el trabajador realizó ese horario nocturno durante una semana, puede reducir su horario durante ese período.

Determinación de la opción por la compensación o la reducción horaria.

La legislación no establece quién puede realizar dicha opción, por lo que entendemos que es el empleador quién tiene la potestad de la opción, ya que esta afecta el poder de dirección de la empresa.

La ley establece que quién trabaja en horario nocturno y lo realiza por más de 5 horas tiene derecho a una compensación del 20%, pero además, establece que ese 20%, en vez de abonarse en dinero, puede compensarse en horas de trabajo.

Lógicamente que, si esta opción la realiza el trabajador y el empleador manifiesta su acuerdo, no existe impedimento para ello.

Sin perjuicio que la ley no lo establece, por regla general es lógico que cualquier cambio debe ser comunicado, y también aceptado por el trabajador. Si al momento de entrada en vigencia de la ley se establece la reducción horaria como forma de pago de la nocturnidad, el horario de ese trabajador queda establecido en un 20% menos por cada hora de trabajo nocturno.

El volver al régimen general, por ejemplo la realización de ochos horas en horario nocturno, implicaría una afectación de una parte esencial del contrato de trabajo como lo es el horario. Tal cambio, sin dudas esta fuera de las potestades de variar las condiciones que tiene el empleador, lo que implicaría una ruptura del contrato de trabajo.

En definitiva, es el empleador el que puede optar entre pagar en dinero o en reducción horaria, pero, el pasaje de reducción horaria a pago en dinero, debe realizarse con el consentimiento del trabajador.

Mujer grávida o que ha dado a luz.

En consonancia con la declaración, respecto a que el trabajo nocturno es dañino para la salud, se establece para la trabajadora grávida o que ha dado a luz, la posibilidad de solicitar el cambio de horario nocturno, al diurno, sin que signifique pérdida de la compensación.

En primer lugar la disposición es de carácter genérico, por lo que, se aplica a todas las trabajadoras de todas las ramas de actividad, aun cuando, tuvieren un régimen más beneficioso y no se le apliquen las disposiciones de esta ley. La referencia a condición más beneficiosa de la ley, la realiza en función de la compensación, y esta disposición es aparte y fundada en la protección de la madre y el niño, por lo que no existe ninguna razón, ni de texto ni de contexto, para que se aplique solamente a las actividades comprendidas en esta ley.

En segundo lugar debe tratarse de una trabajadora que ya está realizando horario nocturno, y que durante el embarazo, o luego del parto, solicita el cambio para el horario diurno.

La ley establece claramente que los únicos requisitos son la existencia del embarazo o parto, y la voluntad de la trabajadora, por lo que, no se contempla la posibilidad que el empleador se niegue el cambio.

 En tercer lugar, dicho cambio es sin la pérdida de la compensación.

Sin perjuicio que no se establece específicamente, es claro que refiere a cualquiera de las dos formas de compensación, el 20% en dinero o en disminución horaria.

Asimismo, la trabajadora, al momento de solicitar el cambio, debe estar cumpliendo con los requisitos para cobrar, esto es, realizar cinco horas entre las 22.00 y las 06.00 A.M, ya que de lo contrario, no estaría cobrando la compensación, y no habría nada que mantener, salvo las condiciones salariales no sujetas a nocturnidad.

Se plantean dos aspectos discutibles en relación a esta disposición:

A) si la empresa no tienen posibilidades de otorgarle un horario diurno.

Se han planteado tres hipótesis:

1) La empresa debe abonar el salario igualmente aunque no se trabaje, ya que, la ley impone la obligación del cambio de horario y no plantea excepciones. El principio de ajenidad del riesgo, implica que es el empleador quien debe soportar los costos del cambio.

2) Si la disposición legal, el cambio de horario, es de imposible cumplimiento, la obligación establecida carece de objeto, ya que deviene imposible.

3) Amparo de la Trabajadora al subsidio previsto por la ley 17.215, que dispone el derecho de la trabajadora en estado de gravidez o en período de lactancia, a cambiar de actividades, por ser estas nocivas para ella o el niño.

Si el empleador no tiene posibilidades de otorgarle otra actividad, deberá presentar una declaración jurada ante el B.P.S, acreditando tal extremo.

En dicho caso, la trabajadora es amparada por el B.P.S, el cual el pagará el 50% de su salario.

Esta ley no ha tenido prácticamente aplicación, fundamentalmente porque significa una rebaja del 50% del salario de la trabajadora.

Sin perjuicio de ello, se ha planteado la posibilidad de su aplicación a la situación de la trabajadora que solicita el cambio de horario nocturno a diurno, y la empresa tiene la imposibilidad de otorgárselo.

Igualmente, el empleador deberá abonar el 50% del salario restante, ya que la ley 19.313 dispone que el cambio sea sin pérdida de salario.

Más allá que el tema está en discusión, entiendo que de acuerdo a lo dispuesto por la ley, si el empleador no tiene posibilidades de otorgarle un horario diurno debería abonar el salario a la trabajadora aunque no trabaje.

Esta opinión está fundada en la ajenidad del riesgo, característica de la relación de trabajo dependiente, pero también en lo dispuesto en la ley, que no establece ninguna posibilidad de excepción.

El recurso a la ley 17.215, en principio entiendo que es viable, sin perjuicio que dicha ley exige demostrar que el cambio de horario se hace en función de que es nocivo para la madre y/o el niño. Pero, en primera instancia, la propia ley declara que el trabajo nocturno por sí es nocivo, y por esta razón otorga esta posibilidad a la trabajadora embarazada, por lo que, difícilmente los organismos de seguridad social puedan entender que no se configura este elemento.

Es bueno aclarar que la imposibilidad, sin dudas, debe ser total, como por ejemplo una empresa que solamente trabaja de noche, como puede ser un pub, discoteca, o similar, donde no hay horario diurno. En ningún otro caso podría alegarse la imposibilidad, ya que, la existencia de un mayor costo, por ejemplo tener que trasladar otro trabajador/a al horario nocturno, con la consecuencia de pagar compensación a ambos, la trabajadora embarazada o madre reciente y a quién pasa al horario nocturno, no es una imposibilidad de cumplimiento.

Situaciones más favorables.

Ante cada regulación en concreto debe analizarse si se está ante una norma mas favorable.

En primer lugar, luego de la aplicación de la ley, en el mes de Julio de 2015, ninguna compensación por nocturnidad puede ser inferior al 20%, ya que así específicamente lo establece la ley.

En segundo lugar, deben analizarse los restantes elementos, como por ejemplo la compensación en horas, ya que puede establecerse el mismo monto de compensación en dinero, pero no la posibilidad de compensar en horas de trabajo, lo que puede ser considerado más favorable por parte de los trabajadores.

En general, todos los convenios donde se establecen compensaciones por nocturnidad, son en su conjunto más favorables que la ley, ya que prácticamente ninguno exige más de 5 horas de horario nocturno para generar el derecho.

Rubros salariales.

La compensación por nocturnidad, tiene claramente carácter salarial, por lo que impacta en todos los restantes rubros salariales, y es materia gravada para la Seguridad Social.

Entrada en vigencia. La particularidad de esta norma fue la previsión de que comenzara a regir a partir del 1° de julio de 2015, sin perjuicio de haber sido aprobada el 13 de febrero de 2015, debido a los cambios de horarios que pudieran generarse a consecuencia de su aplicación, permitiendo en la etapa de difusión y conocimiento, que se eviten incumplimientos al momento de comenzar a regir.

Todo lo expresado sin perjuicio de lo que surja de la reglamentación.

Junio de 2015

Dr. Gabriel Salsamendi